ALGUNS CUIDADOS NO “PROCESSO TRIBUTÁRIO”

1 Competência absoluta dos Juizados Especiais Fazendários
É inegável que a agilidade e a ausência de custo que encontramos nos juizados especiais fazendários (JEFAZ) resultam no acesso ao Judiciário!

Mas às vezes o ajuizamento da ação perante a Justiça Comum pode ser a melhor estratégia. Trago algumas razões:

1. Na Justiça Comum encontramos mais espaço para a utilização do contraditório e de instrumentos procedimentais visando o convencimento do juiz em questões novas ou não pacificadas pelos tribunais. Por outro lado, o rito célere dos juizados dificulta a demonstração da superação do entendimento ou da diferenciação da causa.
2. Na Justiça Comum temos mais possibilidades recursais. Por exemplo:
* Na Justiça Comum evitamos ter que enfrentar a barreira da repercussão geral no STF logo após a decisão de segundo grau. Já pelo JEFAZ, das decisões das turmas recursais cabe apenas o Recurso Extraordinário, em regra. Obs.: quando se tratar de uniformização de interpretação de lei, a competência será das Turmas de Uniformização dos Estados e do STJ;
* Outra vantagem na Justiça Comum é que nela podemos impugnar decisões interlocutórias. Já no JEFAZ há restrição legal para isso (artigo 4º da Lei 12.153/2009). Isso é necessário diante da celeridade do JEFAZ? Trago um exemplo de um JEFAZ aqui no RJ que insiste em dizer que base de cálculo e alíquota são a mesma coisa, suspendendo todas as ações que mencionem “ICMS sobre energia elétrica” ao argumento de estar a questão sobrestada por recurso repetitivo, ocorre que tal suspensão pelo STJ é para demandas que versem sobre o que pode compor a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, não englobando as ações que versem sobre a alíquota com base na seletividade/essencialidade. Solução para o problema: para evitarmos essa suspensão que enseja uma barreira ao Judiciário precisamos agravar por autos físicos demonstrando a urgência e construindo uma hipótese de cabimento excepcional do agravo com base nos artigos 3º e 4º da Lei 12.153/2009, c/c inciso XIII, do artigo 1015 e inciso I, §13, do artigo 1037 (diferenciação), ambos do CPC, e ainda com o RESP 1.704.520, onde o STJ tratou da taxatividade mitigada do Agravo presente no artigo 1015 do CPC.
Contudo, mesmo sendo o ajuizamento na Justiça Comum mais vantajoso em determinadas situações, no processo tributário deve ser observada a competência absoluta dos Juizados Especiais Fazendários.

Vejamos alguns dispositivos da Lei Federal Nº 12.153/2009 pertinentes à matéria tributária:
Art. 2º. É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários-mínimos.

1º. Não se incluem na competência do Juizado Especial da Fazenda Pública:
I – as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, por improbidade administrativa, execuções fiscais e as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos;

2º. Quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins de competência do Juizado Especial, a soma de 12 (doze) parcelas vincendas e de eventuais parcelas vencidas não poderá exceder o valor referido no caput deste artigo.
4º. No foro onde estiver instalado Juizado Especial da Fazenda Pública, a sua competência é absoluta.
Art. 5º. Podem ser partes no Juizado Especial da Fazenda Pública:

I – como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006;

II – como réus, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios e os Municípios, bem como autarquias, fundações e empresas públicas a eles vinculadas.

Logo, interpreta-se daí que a competência será exclusivamente do JEFAZ quando:

1. O valor da causa for inferior a 60 salários-mínimos conforme o caput do artigo 2º, observando-se as parcelas vincendas conforme o seu §2º;
2. A matéria não estiver excluída pelo §1º do artigo 2º;
3. As partes estiverem previstas no artigo 5º;
4. Exista Juizado Especial da Fazenda Pública instalado no foro nos termos do §4º do artigo 2º.
Obs.: Isso é diferente da forma que se dá nos Juizados Especiais Cíveis, cuja competência de juízo é concorrente com a Justiça Comum, e cuja competência de foro (territorial) também é concorrente (“forum shopping”) nos termos do artigo 4º da Lei 9.099/1995.

No Rio de Janeiro, a competência absoluta dos JEFAZ para tratar matérias tributárias esteve suspensa entre 2010 (pelo artigo 10 do Ato Executivo n.º 6.340/2010 do TJRJ e artigo 49 da Lei Estadual n.º 5.781/2010) e 2017 (quando o Ato Executivo n.º 195/2017 do TJRJ o revogou).

Surgiu então um problema, o que fazer com as ações em curso na Justiça Comum após o início dos trabalhos pelo JEFAZ em causas tributárias em 2017?

Essa questão intertemporal foi tratada em alguns conflitos de competência perante o TJRJ:
CONFLITO DE COMPETÊNCIA nº 0069414-22.2019.8.19.0000 (julgado em 15/07/2020 pela 27ª Câmara Cível), onde se decidiu pela aplicação do princípio da perpetuação da competência – perpetuatio jurisdictiones – previsto no art. 43 do Código de Processo Civil, segundo a qual “determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente”, na medida em que o próprio legislador estadual, ao criar e ampliar a competência dos juizados fazendários, vedou a redistribuição das ações em andamento. Assim, a competência funcional – absoluta, portanto -, dos juizados fazendários para matérias tributárias somente pode ser observada após 12/12/2017, data da entrada em vigor do Ato Executivo TJ n.º 195/2017.
Todavia, de forma oposta:
nos CONFLITOS DE COMPETÊNCIA nº 0070433-63.2019.8.19.0000 (julgado em 09/07/2020 pela 21ª Câmara Cível) e 0081862-90.2020.8.19.0000 (julgado em 04/03/2021 pela 20ª Câmara Cível), o TJRJ passou a entender pela inaplicação do princípio da perpetuação da competência.
Por isso, mesmo que o ajuizamento na Justiça Comum tenha ocorrido antes de 12/12/2017, sugerimos adiantar o pedido de redistribuição dessas ações tributárias para os Juizados Especiais Fazendários (se forem destes a competência absoluta), objetivando-se a celeridade e a economia processual, pois provavelmente o juiz da vara de fazenda pública fará isso de ofício em algum momento do processo.

2 Suspensão de processos devido à afetação em RESP ou RE repetitivos
A regra no processo civil é da suspensão dos processos que tratem questões de direito afetadas pelo sistema dos recursos repetitivos previsto no artigo 1.036 e seguintes do CPC.

Isso é comum nas questões tributárias, onde as ações de massa são mais numerosas e demandam maior necessidade de pacificação da jurisprudência.

Por exemplo, é o que ocorreu em 2017 no STJ com o Tema/Repetitivo 986 que trata do que pode compor a base de cálculo do ICMS na energia elétrica, questão conhecida como TUST/TUSD na energia elétrica, ainda não julgada pelo STJ.

Uma característica das questões tributárias julgadas pela sistemática dos repetitivos é a grande possibilidade de modulação para que os efeitos[1] ocorram apenas a partir do trânsito em julgado da decisão, com o objetivo (ainda que velado) de não onerar os cofres públicos.

Este é o receio atual do contribuinte no caso da famosa discussão no RE 574.706 acerca do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, cujos embargos de declaração acerca da modulação dos efeitos ainda não foram julgados.

Em outra causa tributária, no julgamento do RE 559.943 (junho/2008), o STF definiu que os processos ajuizados antes da decisão de modulação dos efeitos não poderão ser por ela afetados. O fundamento fora o respeito à segurança jurídica.

Por isso, mesmo que a questão tributária esteja suspensa por repetitivo, defendemos o ajuizamento da ação por dois motivos principais:

1. Para garantir o pleito do contribuinte diante de eventual modulação de efeitos onde se reconheça que terão o direito apenas aqueles que ajuizaram a ação até a data desta decisão;
2. o ajuizamento terá o condão de interromper a prescrição quinquenal que se operaria contra a pretensão do contribuinte. Isto é importante, uma vez que os repetitivos levam anos para serem julgados.
Obs.: Dessa forma, ajuizada a ação, o processo será suspenso desde seu início até que a questão de direito seja decidida no repetitivo, surgindo então duas possibilidades:

1. Havendo decisão pro-contribuinte, a tese deverá ser aplicada pelo juiz, sem margens para improcedência;
2. Sendo a decisão contrária ao contribuinte, este poderá desistir da ação até o oferecimento de contestação pela Fazenda Pública (importante que o advogado fique atento), nos termos dos parágrafos do artigo 1.040 do CPC, ficando (o contribuinte) isento do pagamento de custas e honorários sucumbenciais.
Vimos então que não há “contraindicações” na adoção dessa estratégia.
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[1] Lei 9.868/1999 (ADC/ADI). Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

CPC/2015. Art. 927, §3º. Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação de efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
Fonte: Tributário
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É basicamente com a variação das alíquotas e da base de cálculo que esta seletividade ocorre. Na razão inversa da imprescindibilidade da mercadoria ou produto comercializado.

Quanto mais supérflua a mercadoria, maior a sua alíquota ou base de cálculo para fins de ICMS. Em sendo um bem de primeira necessidade, deve a alíquota ou base de cálculo ser reduzida ou mesmo zerada

Desta forma, alimentos básicos, remédios, peças comuns do vestuário, possuem uma alíquota, ou ainda base de cálculo menor, assim como também tem alíquota ou base de cálculo reduzida aquelas mercadorias que têm como finalidade preservar a vida, como remédios, aparelhos cirúrgicos, próteses, cadeiras de rodas etc.

Dentre as atividades e setores essenciais, destacamos ainda, a indústria têxtil, de energia solar e eólica, ortopedia e locomoção, medicamentos, dentre outras.

De outro lado, perfumes, bebidas, roupas de grife tem sua alíquota e base de cálculo majoradas ao grau máximo, em face justamente da essencialidade.

Queremos destacar em particular neste artigo o segmento do agronegócio em si e toda a cadeia fornecedora, incluindo os insumos agrícolas, tratores e colheitadeiras, além das máquinas e implementos destinados ao setor, vez que o alimento por óbvio é essencial e deve chegar com preço acessível a mesa do consumidor.

É o que nos assegura o Artigo 155 § 2º, III da Constituição Federal ao determinar que:

“O ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços.”

O Agronegócio, mola mestra da economia da nação, e toda a sua cadeia fornecedora, a exemplo dos demais setores essenciais, tem a incidência de ICMS abrandada em função desta essencialidade.

O Convênio ICMS 52/1991, prorrogado pelo Convênio 178/21 até 30/04/2024, firmado pelo Ministro da Economia e todos os Secretários Estaduais da Fazenda, concede redução da base de cálculo nas operações com equipamentos industriais e implementos agrícolas.

Essa redução da base de cálculo abrange, além de equipamentos industriais, as máquinas e implementos agrícolas, cuja relação está no seu anexo II.
Fonte: Contábeis